Op 2 november jl. verzorgde Frank Groenendal een online kennissessie over bestuurdersaansprakelijkheid. In deze sessie vertelde hij ook meer over bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. In dit artikel gaan wij hier nog eens op in.
Faillissement en interne bestuurdersaansprakelijkheid
Gaat een vennootschap failliet? Dan kan de curator het bestuur aansprakelijk stellen voor het gehele tekort in het faillissement (inclusief boedelkosten) als sprake is van ‘onbehoorlijk bestuur’. Hiervan is sprake als het bestuur zijn taken, in een periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement, onbehoorlijk heeft vervuld én deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De norm we hiervoor hanteren is dat ‘geen redelijk denkend bestuurder onder de gegeven omstandigheden zo zou hebben gehandeld’.
Wanneer de curator aantoont dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling binnen faillissement, dan is de bestuurder aansprakelijk voor het volledige tekort in de boedel.
Verband tussen kennelijk onbehoorlijk bestuur en faillissement
Ondernemen brengt risico’s met zich mee, waarvoor bestuurders niet automatisch aansprakelijk zijn als de onderneming op een mislukking uitloopt. Voor aansprakelijkheid van het bestuur of een bestuurder van een failliete vennootschap is daarom vereist dat het onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator moet daarom stellen en bewijzen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode voor faillissement. Ook moet hij aannemelijk maken dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Bewijsvermoeden
Heeft de vennootschap niet tijdig de jaarrekening gedeponeerd en gepubliceerd, of geen volledige administratie gevoerd? Dan wordt aangenomen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Ook wordt dan vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
Dit bewijsvermoeden is wel een weerlegbaar vermoeden: als een bestuurder kan aantonen dat het faillissement een andere oorzaak heeft, dan is hij niet aansprakelijk.
Faillissement en externe bestuurdersaansprakelijkheid
In sommige gevallen kan een (externe) schuldeiser een bestuurder van een failliete vennootschap rechtstreeks aansprakelijk stellen. Dit gaat via de onrechtmatige daad (artikel 6:162 bW). Hierover schreven wij eerder in het eerste deel van deze serie over bestuurdersaansprakelijkheid.
Bij faillissement maken we bij aansprakelijkheid van bestuurders uit onrechtmatige daad ten opzichte van crediteuren onderscheid tussen 1) de benadeling van de gezamenlijke crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden en 2) (andersoortige) benadeling van een individuele schuldeiser.
In het eerste geval kan de curator namens de gezamenlijke crediteuren een faillissementspauliana en een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad instellen. De faillissementspauliana ziet op handelingen die een bestuurder van de failliete vennootschap voor faillissementsdatum onverplicht heeft verricht, terwijl hij wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de verhaalsmogelijkheid van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn. De curator kan deze rechtshandelingen dan vernietigen. In het tweede geval kan een individuele crediteur zijn schade alleen vorderen via de onrechtmatige daad.
Selectieve (wan)betaling
In beginsel heeft een bestuurder betalingsautonomie. Het is niet onrechtmatig wanneer een bestuurder ervoor kiest om bepaalde schuldeisers eerder te betalen. Toch kan een selectieve betaling door een bestuurder aan een of meerdere schuldeisers onder omstandigheden onrechtmatig zijn ten opzichte van andere, onbetaald gebleven schuldeisers. Die omstandigheden zijn liquiditeitsproblemen en een mogelijke beëindiging van bedrijfsactiviteiten.
Van een selectieve betaling is sprake indien het handelen van de bestuurder ten opzichte van de onbetaald gebleven crediteuren zodanig is dat de bestuurder daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. In dat geval is de bestuurder in privé aansprakelijk.
Praktische tips
Om bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement te voorkomen, geven wij u graag enkele praktische tips:
- Zorg ervoor dat de administratie/boekhouding van de vennootschap op orde is.
- Stel de jaarrekening tijdig op en zorg dat deze op tijd wordt gepubliceerd en gedeponeerd.
- Wees u bewust van de financiële positie van de vennootschap. Is deze verslechterd? Ga dan geen overeenkomsten aan die wellicht financieel niet kunnen worden nagekomen.
- Voorkom selectieve betalingen wanneer u weet dat de financiële positie van de vennootschap is verslechterd, want daar zal de curator in het geval van faillissement direct naar kijken.
- Sluit een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering af.
Vragen?
Heeft u vragen over bestuurdersaansprakelijkheid, al dan niet in faillissement? Neem dan zeker contact met ons op, we helpen u graag verder.
